La
invalidez de los contratos administrativos en la ley de contratación del Sector
Público 9/2017 de 8 de noviembre
LIBRO PRIMERO
Configuración general de la contratación del sector público y elementos
estructurales de los contratos
TÍTULO I
Disposiciones generales sobre la contratación del sector público
CAPÍTULO IV (art. 38 a 43)
La LCSP 9/2017 regula
unos supuestos en los que los contratos celebrados por los organismos que
tienen la condición de poderes adjudicadores pueden resultar inválidos. Además,
dichos contratos son susceptibles de ser declarados nulos de pleno derecho o
anulables si concurre alguno de los supuestos generales previstos en la
normativa sobre procedimiento administrativo común o alguna de las causas
específicas contenidas en la propia Ley de Contratos del Sector Público.
¿Cuál es el ámbito de aplicación del régimen de invalidez?
De entre las novedades introducidas por esta ley 9/2017 destacamos:
1º) la ampliación del
ámbito de aplicación del régimen de invalidez a los contratos celebrados por todos
los poderes adjudicadores.
El artículo 38 LCSP
determina expresamente que serán inválidos los contratos celebrados por
los poderes adjudicadores, incluidos los contratos subvencionados a
que se refiere el artículo 23 LCSP, cuando:
a) concurra en ellos
alguna de las causas que los invalidan de conformidad con las disposiciones de
derecho civil,
b) cuando sean inválidos
alguno de sus actos preparatorios o del procedimiento de adjudicación, por
concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo,
c) y en aquellos casos
en los que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado. (de sus
cláusulas)
Estarán sujetos al régimen de invalidez:
1º) por un lado, los contratos de las
Administraciones Públicas, tanto administrativos como privados,
2º) y por otro los
contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de
Administraciones Públicas (contratos privados).
Finalmente, a las causas de invalidez previstas en el artículo 38 LCSP deben
unirse las causas de derecho civil previstas en el artículo 43 LCSP, según el
cual la invalidez de los contratos por causas reconocidas en el derecho civil,
en cuanto resulten de aplicación a los contratos a que se refiere el artículo
38, se sujetará a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones
establecidos en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas
valer, cuando el contrato se haya celebrado por una Administración Pública, se
someterá a lo previsto en los artículos anteriores para los actos y contratos
administrativos anulables.
Estas causas de invalidez comprenden fundamentalmente la nulidad absoluta de
los contratos por la falta de alguno de los elementos esenciales de éste,
previstos en el artículo 1261 CC (consentimiento, objeto y causa), o cuando son
contrarios a normas imperativas o prohibitivas (arts. 6.3 y 1255 CC), y la
nulidad relativa por vicios del consentimiento: error, dolo, intimidación o
violencia (art. 1300 C.C), o la falta de capacidad natural del contratante
(arts. 1262 y 1263 CC).
CAUSAS DE NULIDAD
Además de las causas genéricas de nulidad de pleno derecho previstas en el
artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el artículo 39 LCSP
introduce un listado de causas concretas de nulidad de los contratos
administrativos, ampliando los supuestos a que aludía la normativa anterior:
a) La falta de capacidad de obrar o
de solvencia económica, financiera, técnica o profesional; o la falta de habilitación empresarial o profesional cuando sea exigible para la realización
de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato; o la falta de clasificación, cuando esta
proceda, debidamente acreditada, del adjudicatario; o el estar este incurso
en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 71 LCSP.
b) La carencia o insuficiencia de
crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de
noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las
restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de
emergencia.
c) La falta de publicación del anuncio
de licitación en el perfil de contratante alojado en la Plataforma de
Contratación del Sector Público o en los servicios de información similares de
las Comunidades Autónomas, en el «Diario Oficial de la Unión Europea» o en el
medio de publicidad en que sea preceptivo, de conformidad con el artículo 135.
d) La inobservancia por parte del
órgano de contratación del plazo para la
formalización del contrato siempre que concurran los dos siguientes
requisitos:
1.º Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad
de interponer recurso contra alguno de los actos del procedimiento de
adjudicación y,
2.º Que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el
procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener
esta.
e) Haber llevado a efecto la formalización del contrato, en los casos en que se
hubiese interpuesto el recurso especial en materia de contratación a que se
refieren los artículos 44 y siguientes, sin
respetar la suspensión automática del acto recurrido en los casos en que
fuera procedente, o la medida cautelar de suspensión acordada por el órgano
competente para conocer del recurso especial en materia de contratación que se
hubiera interpuesto.
f) El incumplimiento de las normas
establecidas para la adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco celebrado con varios
empresarios o de los contratos específicos basados en un sistema dinámico de
adquisición en el que estuviesen admitidos varios empresarios, siempre que
dicho incumplimiento hubiera determinado la adjudicación del contrato de que se
trate a otro licitador.
Estas causas de nulidad se plantearán a
través del recurso especial en materia contractual.
g) El incumplimiento grave de normas de
derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública que
conllevara que el contrato no hubiera debido adjudicarse al contratista,
declarado por el TJUE en un procedimiento con arreglo al artículo 260 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Esta última causa de nulidad contractual se introduce como consecuencia directa
de la transposición del artículo 73.c) de la Directiva 2014/24/UE y del
artículo 44.c) de la Directiva 2014/23/UE.
CAUSAS DE ANULABILIDAD
El artículo 40 LCSP determina que son causas de anulabilidad de derecho
administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial,
las de las reglas contenidas en dicha Ley, de conformidad con lo establecido en
el artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
No obstante, al igual que ocurre con las causas de nulidad, la nueva LCSP
introduce una serie de supuestos específicos de anulabilidad, que se vienen a
unir a las causas genéricas. Estas nuevas causas son las que siguen:
a) El incumplimiento de las circunstancias y requisitos exigidos para la modificación
de los contratos en los artículos 204 y 205 LCSP.
Este tipo de incumplimientos suponen, de hecho, una adjudicación directa de los
contratos, por cuanto que en aquellos casos en los que el contrato deba
ejecutarse de forma diferente a la pactada, se exige su resolución y una nueva
licitación con arreglo a las nuevas condiciones.
Si bien este motivo venía siendo entendido en la normativa anterior como una
causa de nulidad de pleno derecho por omisión del procedimiento legalmente
establecido, en la actualidad se configura como causa de anulabilidad, lo que
en la práctica se traduce en la posibilidad de convalidación por el mero
transcurso del tiempo.
b) Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de
cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta,
ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier
Administración.
Al igual que ocurre con la causa anterior, esta también se concebía como motivo
de nulidad de pleno derecho en la normativa anterior, pasando ahora a
constituir simple causa de anulabilidad
c) Los encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecución
directa de prestaciones a través de medios propios, cuando no observen alguno
de los requisitos establecidos en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 32 LCSP,
relativos a la condición de medio propio.
REVISIÓN DE OFICIO EN LA LEY 9/2017 LCSP
Los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos pueden ser
revisados de oficio siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo I del
Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas.
A estos efectos, la LCSP considera también actos administrativos los actos
preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos de las entidades del
sector público que no sean Administraciones Públicas y los actos preparatorios
y los actos de adjudicación de los contratos subvencionados del artículo 23
LCSP.
La Ley se encarga también de determinar en cada caso el órgano competente para
llevar a cabo la revisión de oficio y la consiguiente declaración de nulidad o
lesividad de los citados actos. Así, cuando se trate de contratos de una
Administración Pública será competente el órgano de contratación, mientras que
cuando la entidad contratante no tenga el carácter de Administración Pública,
dicha competencia recaerá en el titular del departamento, órgano, ente u
organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su
tutela, debiendo tener en cuenta que si la entidad contratante estuviera
vinculada a más de una Administración, será competente el órgano
correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria.
Para los contratos subvencionados la competencia corresponderá al titular del
departamento, presidente o director de la entidad que hubiese otorgado la
subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando
esta no tenga el carácter de Administración Pública. En el supuesto de concurrencia
de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector público, la
competencia se determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía y, a
igualdad de importe, atendiendo a la subvención primeramente concedida.
Finalmente, la Ley permite la delegación de la competencia para declarar la
nulidad o la lesividad; delegación que se entenderá realizada de forma conjunta
con la competencia para contratar. No obstante, se prohíbe la delegación de la
facultad de acordar una indemnización por perjuicios en caso de nulidad, lo
cual debe ser resuelto por el órgano delegante.
EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD EN LA LEY 9/2017
La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la
adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo
contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes
recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo o, si esto
no fuese posible, se devolverá su valor, y quedando, además, la parte que resulte
culpable obligada a indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que
haya sufrido.
La Ley aplica un criterio de economía procesal:
indicando que
la nulidad de aquellos actos que no sean preparatorios solo afectará a estos y
sus consecuencias.
También aplica un criterio de preponderancia del interés público:
Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquel y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.
